Un patron ambulancier condamné en correctionnelle

Premier jugement

Conseil d'État
statuant
au contentieux N° 238579
Publié aux Tables du Recueil Lebon

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Mlle Landais, Rapporteur
Mlle Fombeur, Commissaire du gouvernement




RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 28 septembre 2001 et 28janvier 2002 au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, présentés pour la FÉDÉRATION NATIONALE DES AMBULANCIERS PRIVES, dont le siège est 2, rue du Capitaine Maignan, BP 30904à Rennes cedex (35009), représentée par ses représentants légaux et la SA AMBULANCES HUET, dont le siège est 26, rue du Docteur Roux à Eaubonne (95600), représentée par son président-directeur général en exercice ; la FÉDÉRATION NATIONALE DES AMBULANCIERS PRIVES et la SA AMBULANCES HUET demandent au Conseil d'État :

1°) d'annuler pour excès de pouvoir l'arrêté du 30 juillet 2001 du ministre de l'emploi et de la solidarité portant extension de l'accord-cadre du 4 mai 2000 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail dans le secteur des transports sanitaires ainsi que de son avenant du 30juin 2000 ;

2°) de condamner l'État à lui verser la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code du travail ;

Vu la loi n° 2001-397 du 9 mai 2001 ;

Vu le décret n° 83-40 modifié du 26janvier 1983 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de Mlle Landais, Auditeur,

- les observations de la SCP Delaporte, Briard, Trichet, avocat de la FÉDÉRATION NATIONALE DES AMBULANCIERS PRIVES (FNAP) et de la SA AMBULANCES HUET et de laSCP Masse-Dessen, Thouvenin, avocat de la Fédération générale des transports et de l'équipement CFDT,

- les conclusions de Mlle Fombeur, Commissaire du gouvernement ;

En ce qui concerne la légalité externe de l'arrêté attaqué :

Sur la compétence des signataires :

Considérant que le directeur des transports terrestres du ministère de l'équipement, des transports et du logement et le directeur des relations du travail du ministère de l'emploi et de la solidarité, signataires de l'arrêté attaqué du 30 juillet 2001 portant extension de l'accord-cadre du 4 mai 2000 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail dans le secteur des transports sanitaires et de son avenant du 30 juin 2000, étaient titulaires de délégations de signature en vertu d'arrêtés en date respectivement du 19 juin 1997 et du 5 février 2001, régulièrement publiés au Journal officiel de la République française ; que, dès lors, le moyen tiré de l'incompétence des signataires de l'arrêté manque en fait ;

Sur la procédure :

Considérant que l'article L. 133-11 du code du travail prévoit que lorsqu'une convention ou un accord qui n'a pas été signé par la totalité des organisations les plus représentatives intéressées a fait l'objet, en commission nationale de la négociation collective, d'une opposition émanant soit de deux organisations d'employeurs, soit de deux organisations de salariés, le ministre chargé du travail doit, s'il souhaite étendre le texte, consulter à nouveau la commission sur la base d'un rapport qui précise la portée des dispositions en cause ainsi que les conséquences d'une éventuelle extension ; que si, au vu du nouvel avis, le ministre décide de procéder à l'extension, il doit motiver sa décision ;

Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que la commission de la négociation collective a été saisie à deux reprises tant du projet d'extension de l'accord-cadre du 4 mai 2000, les 4 octobre et 7décembre 2000, que du projet d'extension de l'avenant du 30juin 2000, les 7 décembre 2000 et 6 février 2001 ; que, par ailleurs, il ne ressort pas des pièces du dossier que la commission aurait été saisie la seconde fois sur la base de rapports non conformes aux prescriptions précitées de l'article L. 133-11 du code du travail ;

Considérant, en second lieu, que l'arrêté attaqué comporte l'énoncé des considérations de fait et de droit qui ont justifié son édiction ; qu'ainsi, il est suffisamment motivé ;

En ce qui concerne la légalité interne de l'arrêté attaqué :

Sur l'erreur manifeste d'appréciation :

Considérant que la circonstance, à la supposer établie, qu'une partie des employeurs du secteur des transports sanitaires serait opposée à l'accord du 4 mai 2000ou que la mise en oeuvre de cet accord soulèverait des difficultés ne suffit pas à établir que l'arrêté d'extension attaqué serait entaché d'une erreur manifeste d'appréciation ;

Sur les conditions de négociation de l'avenant du 30 juin 2000 :

Considérant que dans un mémoire enregistré deux jours avant l'audience publique, les requérantes présentent un moyen nouveau, tiré de ce que l'ensemble des organisations syndicales représentatives n'aurait pas été invité à négocier l'avenant du 30 juin 2000 à l'accord-cadre du 4 mai 2000 ; que, toutefois, elles n'assortissent pas ce moyen des précisions suffisantes pour permettre au Conseil d' État d'en apprécier le bien-fondé ; que le moyen doit donc être écarté ;

Sur le contenu obligatoire de l'accord étendu:

Considérant que l'article L. 132-1 du code du travail précise que la convention collective a vocation à traiter de l'ensemble des matières relevant des relations collectives entre employeurs et salariés pour toutes les catégories professionnelles intéressées tandis que l'accord collectif traite un ou des sujets déterminés dans cet ensemble ; qu'aux termes de l'article L. 133-5 du même code : " La convention de branche conclue au niveau national contient obligatoirement, pour pouvoir être étendue, (.) des dispositions concernant : (.) 9° L'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ; (.) 12° En tant que de besoin dans la branche : (.) b) les conditions d'emploi et de rémunération des salariés à temps partiel " ;

Considérant que l'accord étendu du 4 mai2000, qui ne traite que de l'aménagement et de la réduction du temps de travail dans le secteur des transports sanitaires, est un accord collectif de branche qui a d'ailleurs été pris dans le cadre d'une convention collective nationale ; qu'ainsi, en tout état de cause, les requérantes ne peuvent utilement invoquer les dispositions précitées de l'article L. 133-5 du code du travail, qui concernent les seules conventions de branche, pour soutenir que l'accord devrait comprendre des dispositions relatives à l'égalité professionnelle entre hommes et femmes et aux conditions d'emploi et de rémunération des salariés à temps partiel ;

Considérant qu'aux termes de l'article L.212-4-4 du code du travail : " Une convention ou un accord collectif de branche étendu peut faire varier en deçà de sept jours, jusqu'à un minimum de trois jours ouvrés, le délai prévu au premier alinéa de l'article L. 212-4-3, dans lequel la modification de la répartition de la durée du travail doit être notifiée au salarié. (.) Cet accord ou cette convention peut également porter jusqu'au tiers de la durée stipulée au contrat la limite dans laquelle peuvent être effectuées des heures complémentaires, fixée au deuxième alinéa du même article./ Pour pouvoir être étendu, l'accord ou la convention collective de branche doit comporter des garanties relatives à la mise en oeuvre, pour les salariés à temps partiel, des droits reconnus aux salariés à temps complet, et notamment de l'égalité d'accès aux possibilités de promotion, de carrière et de formation, ainsi qu'à la fixation d'une période minimale de travail continue et à la limitation du nombre des interruptions d'activité au sein d'une même journée " ;

Considérant qu'il résulte de ces dispositions qu'une convention ou un accord de branche qui déroge aux prescriptions légales prévues à l'article L. 212-4-3 du code du travail en matière de délai de notification au salarié de toute modification des horaires de travail des salariés à temps partiel ou en matière de plafond d'heures complémentaires imposées aux mêmes salariés doit, pour pouvoir être étendu, comporter au profit de ces salariés les garanties énumérées au deuxième alinéa précité de l'article L. 212-4-4 du code du travail ; que, toutefois, ces dispositions ne peuvent utilement être invoquées à l'encontre de l'arrêté attaqué qui porte extension d'un accord ne comportant aucune disposition dérogatoire à l'article L. 212-4-3 du code du travail ;

Considérant qu'aux termes de l'article L.212-4-5-5 : " Les salariés employés à temps partiel bénéficient des droits reconnus aux salariés à temps complet par la loi, les conventions et les accords collectifs d'entreprise ou d'établissement sous réserve, en ce qui concerne les droits conventionnels, de modalités spécifiques prévues par une convention ou un accord collectif " ; que ces dispositions, qui permettent aux partenaires conventionnels de prévoir des modalités spécifiques de traitement des salariés à temps partiel, n'impliquent pas que la légalité d'un arrêté d'extension d'un accord de branche soit subordonnée à la présence dans cet accord de dispositions spécifiques aux salariés à temps partiel ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de ce que l'arrêté attaqué serait illégal faute pour l'accord étendu de comporter certaines dispositions exigées par les articles L. 133-5, L. 212-4-4 et L. 212-4-5-5doit être écarté en ses différentes branches ;

Sur le principe d'égalité :

Considérant que les requérantes font valoir que l'arrêté attaqué aurait pour effet d'étendre aux salariés à temps partiel des dispositions de l'accord étendu que les signataires de cet accord souhaitaient réserver aux seuls salariés à temps complet et qu'ainsi, il violerait le principe d'égalité en faisant obstacle à ce que les salariés à temps partiel fassent, comme les salariés à temps complet, l'objet de négociations collectives tenant compte de la spécificité de leur situation ; que, toutefois, l'arrêté attaqué n'a pas pour objet et ne saurait avoir pour effet d'étendre aux salariés à temps partiel des dispositions de l'accord du 4 mai 2000concernant les seuls salariés à temps complet ou d'interdire aux partenaires conventionnels d'engager des négociations sur l'organisation et la durée du travail des salariés à temps partiel ; qu'ainsi, le moyen doit être écarté ;

Sur la légalité des réserves dont est assortie l'extension de certaines dispositions de l'article 2 de l'accord du 4 mai 2000 :

Considérant qu'aux termes du dernier alinéa de l'article L.133-8 du code du travail : " Le ministre chargé du travail peut exclure de l'extension, après avis motivé de la commission nationale de la négociation collective, les clauses qui seraient en contradiction avec les textes législatifs ou réglementaires en vigueur (.). Il peut, dans les mêmes conditions, étendre, sous réserve de l'application des textes législatifs et réglementaires en vigueur, les clauses qui sont incomplètes au regard des dits textes " ;

Considérant, en premier lieu, qu'il résulte clairement des stipulations du quatrième alinéa du b) de l'article 2 de l'accord du 4 mai 2000 que les règles qu'elles fixent quant à l'amplitude maximale de la journée de travail ne concernent que les personnels ambulanciers roulants ;qu'ainsi, la réserve concernant les salariés sédentaires dont le ministre a assorti l'extension de ces stipulations était dépourvue d'objet ; que, pour autant, elle n'est pas de nature à entacher d'illégalité l'arrêté attaqué ;

Considérant, en second lieu, que les requérants contestent, à propos du même quatrième alinéa du b) de l'article 2 de l'accord que cette clause, s'agissant des personnels roulants, ait pu être étendue " sous réserve de l'application des dispositions du point 3 de l'article 6 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 " ;

Considérant que l'article L. 212-2 du code du travail prévoit que des décrets en conseil des ministres déterminent, pour l'ensemble des branches d'activité ou des professions ou pour une branche ou une profession particulière, les modalités d'application de l'article L. 212-1 fixant la durée légale du travail ; que le troisième alinéa du même article dispose qu'il " peut être dérogé par convention ou accord collectif étendu ou par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement à celles des dispositions de ces décrets qui sont relatives à l'aménagement et à la répartition des horaires de travail à l'intérieur de la semaine, aux périodes de repos, aux conditions de recours aux astreintes ainsi qu'aux modalités de récupération des heures de travail perdues lorsque la loi permet cette récupération " ; qu'en application de l'article L. 212-2 du code du travail, le décret du 26 janvier1983 relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier a prévu notamment, au point 3de son article 6, que l'amplitude de la journée de travail du personnel roulant pourrait être portée, dans certains cas et sous certaines conditions, à une durée maximale de quatorze heures ;

Considérant que la fixation de règles relatives à l'amplitude de la journée de travail a une incidence directe sur l'aménagement et la répartition des horaires de travail à l'intérieur de la semaine ; qu'ainsi, les dispositions du point 3 de l'article 6 du décret du 26janvier 1983 comptent au nombre de celles qui peuvent faire l'objet de dérogations par voie conventionnelle en vertu du troisième alinéa de l'article L. 212-2 du code du travail ;qu'il résulte clairement des stipulations du quatrième alinéa du b) de l'article 2 de l'accord étendu que les partenaires conventionnels ont entendu faire usage de cette possibilité de dérogation aux dispositions de l'article 6 du décret du 26janvier 1983 en prévoyant que la durée maximale de l'amplitude de la journée de travail des personnels ambulanciers roulants pourrait être portée à quinze heures ; que, dès lors, le ministre ne pouvait, sans commettre d'erreur de droit, assortir l'extension des stipulations en cause d'une réserve ayant pour effet de faire prévaloir sur l'accord dérogatoire les dispositions du décret du 26 janvier 1983 ;

Sur la validité des clauses de l'accord du4 mai 2000 relatives à durée du service de permanence assuré par les ambulanciers au regard de l'article L. 213-3 du code du travail :

Considérant que les requérantes font valoir que les stipulations du a) de l'article 2 de l'accord étendu, en vertu desquelles l'amplitude d'un service de permanence est limitée à douze heures sans pouvoir être inférieure à dix heures, sont contraires aux dispositions de l'article L. 213-3du code du travail ;

Considérant qu'aux termes de l'article L.213-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'article17-V de la loi du 9 mai 2001 : " La durée quotidienne du travail effectué par un travailleur de nuit ne peut excéder huit heures./ Il peut être dérogé aux dispositions de l'alinéa précédent par convention ou accord collectif de branche étendu, dans des conditions fixées par décret en Conseil d' État (.)" ; que le législateur a ainsi entendu prévoir que les partenaires conventionnels pourraient, dans des conditions fixées par décret en Conseil d' État, déroger à la règle légale ;que, dès lors, et dans l'attente de l'intervention de ce décret, le ministre n'était pas tenu, dans les secteurs, comme celui des transports sanitaires, où il existait pour le travail de nuit des règles particulières rendues nécessaires par la spécificité des activités qui y sont exercées, d'exclure de l'extension les stipulations d'un accord dérogeant à la règle posée au premier alinéa de l'article L. 213-3 du code du travail ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la FÉDÉRATION NATIONALE DES AMBULANCIERS PRIVES et la SA AMBULANCES HUET sont fondées à demander l'annulation de l'arrêté attaqué en tant seulement qu'il n'étend le quatrième alinéa du b) de l'article 2 de l'accord du 4 mai 2000 que sous réserve de l'application des dispositions du point 3 de l'article 6 du décret du 26 janvier 1983 ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire application de ces dispositions et de condamner l'État à verser à la FÉDÉRATION NATIONALE DES AMBULANCIERS PRIVES et à la SA AMBULANCES HUET la somme qu'elles demandent au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE:



Article 1er : L'arrêté du ministre de l'emploi et de la solidarité du 30 juillet 2001 est annulé en tant qu'il prévoit que les stipulations du quatrième alinéa du b) de l'article 2de l'accord-cadre du 4 mai 2000 ne sont étendues que sous réserve de l'application des dispositions du point 3 de l'article 6 du décret du 26 janvier 1983.
Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la FÉDÉRATION NATIONALE DES AMBULANCIERS PRIVES, à la SA AMBULANCES HUET, à l'Union des fédérations de transport mandatée par la chambre syndicale nationale des services d'ambulances, à la Fédération nationale des artisans ambulanciers, à la Fédération nationale des transporteurs sanitaires, à la Fédération générale des transports et de l'équipement CGTE - CFDT, à la Fédération générale CFTC des transports, au Syndicat national des activités du transport et du transit CGC, au ministre de l'équipement, des transports, du logement, du tourisme et de la mer et au ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité.


Titrage : L'analyse de cet arrêt par le centre de documentation du Conseil d'État sera ajoutée ultérieurement

Textes cités :
Code du travail L133-11, L132-1, L133-5, L212-4-4, L212-4-3,L212-4-5-5, L133-8, L212-2, L212-1, L213-3. Code de justice administrative L761-1.
Loi 2001-397 2001-05-09 art. 17.
Décret 83-40 1983-01-26 art. 6.
Arrêté 2001-07-30 emploi et solidarité décision attaquée annulation partielle.
Recours pour excès de pouvoir

JUGEMENT DE L'ISÈRE



1- Sur les heures supplémentaires

Selon les termes de l'article L 212-1-1 du code du travail, " en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles."

L'article L 212-4 dans sa version antérieure à la loi du 13 juin 1998 et dans sa version issue de cette loi définit le travail effectif et la durée du travail.

article 22 de la convention collective des transports routiers applicable aux sociétés d'ambulances définit l'astreinte comme " toute période de permanence ... n'entrant pas dans la définition légale de la durée du travail et. au cours de laquelle le salarié est prêt à répondre immédiatement à une demande d'intervention de l'employeur.

La Cour de cassation, dans son arrêt du 04 mai 1999 a distingué l'astreinte du temps de travail effectif précisément dans le domaine des sociétés d'ambulances, sur le fondement de l' article L212 .4 dans sa rédaction antérieure à la loi du 13 juin 1998 et par référence à l'article 22 de la convention collective des transports routiers.

Ainsi, les périodes d'astreinte sont des périodes pendant lesquelles le salarié, tenu de rester à son domicile ou à proximité doit se tenir prêt à répondre à un éventuel appel de son employeur et qui ne constituent ni un travail effectif ni une période de repos. Mais le salarié tenu de demeurer dans l'entreprise pour répondre à un appel de l'employeur et qui ne peut, de ce fait vaquer librement à ses occupations personnelles, n'est pas d'astreinte mais en période de travail, celle-ci pouvant éventuellement être décomptée selon un horaire d'équivalence, à la condition d'être prévue par un décret ou par un accord collectif

En l'espèce, à la date du litige, aucun accord collectif n’avait été passé par les salariés au sein de l'entreprise. Le régime d'équivalence prévu par l'article 22 de la convention n'est applicable que pour l'astreinte telle que précisée par la cour de cassation. En conséquence, les heures de permanence passées à l'entreprise doivent être rémunérées comme des heures de travail effectif et non pas sur la base de trois heures.

Le contrat de travail de M. ROJAS prévoit une durée de travail de 182 heures par mois, soit 42 heures hebdomadaires.

Le décret n• 83 .40 du 26 janvier 1983,relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier, déterminant notamment l'aménagement et la répartition des horaires de travail, les dérogations permanentes ou temporaires, les règles de calcul des temps de travail du personnel roulant, prévoit sous l'article 4 §2 que " pour le personnel roulant effectuant des transports de voyageurs, la durée hebdomadaire peut être calculée sur deux semaines consécutives, à condition que cette période comprenne au moins trois jours de repos. Sous réserve que soit respectée pour chacune des semaines la durée maximale pouvant être accomplie au cours d'une même semaine telle que définie à l'article L 212 .7 du code du travail, il peut être effectué, au cours de l'une ou l'autre semaine, des heures de travail en nombre inégal. " La durée hebdomadaire de travail des intéressés est considérée comme étant le résultat de la division par deux du nombre d'heures accomplies pendant les deux semaines. "

Mais l'article 17 du chapitre 3 de la convention collective relatif à la durée du travail pour le personnel roulant voyageurs prévoit en matière de repos hebdomadaire que ce dernier bénéficie de repos consécutifs égaux ou inégaux, dont à la fois :

* la durée minimale est de 24 heures accolées à un repos journalier

* la durée moyenne est de 96 heures par quatorzaine.

La majoration de salaire pour heures supplémentaires suit les règles fixées par l'article L 212 .5 du code du travail qui prévoit 25% pour les 8 premières heures (de la 40ème à la 47 ème incluse) et 50% pour les suivantes.

En l'espèce, au vu du décompte des heures travaillées établi par l'employeur et remis au salarié dans le cadre de la procédure de référé, il ressort que si les trois jours de repos par quinzaine sont bien effectifs, en revanche, la durée minimale de 24 heures accolées à un repos journalier n'est pas appliquée.

Ainsi toutes les conditions ne sont pas remplies pour que le calcul des heures supplémentaires soit opéré par référence à la quinzaine.

10 Le calcul sur la semaine civile retenu par M. ROJAS sera validé.

Les temps de repas ne seront pas décomptés puisque les heures de travail affichées par l'employeur correspondent nécessairement à des heures de travail effectif soit en temps d'intervention, soit en temps de permanence passée dans les locaux de l'entreprise alors que la disponibilité du salarié doit être totale, à tout moment y compris aux heures retenues pour les repas pris au sein de l'entreprise.

Enfin, il sera constaté que les calculs présentés par les salariés sont particulièrement précis et détaillés et d'une lecture extrêmement facile. Toute mesure d'instruction en la matière est parfaitement inutiles.

En effet non seulement les relevés d'horaires effectués de manière manuscrite par l'employeur sont reportés dans des tableaux par ordinateur mais encore les bulletins de salaire permettent de vérifier que les données en matière salariale ont été déduites lorsque seul un complément est réclamé. Le logiciel utilisé pour les calculs (Excel ou autre ) est plus fiable qu'un calcul à la main.

Il est peu fréquent que de tels tableaux élaborés de manière si précise et concise à la fois soient présentés au conseil des prud'hommes. Il est même à douter qu'un expert, dans le temps qui lui est imparti et dans le cadre de la rémunération qui lui est accordée, parvienne à un tel degré d'élaboration.

L'AGS et le CGEA de Chalon sur Saône et le représentant des créanciers seront déboutés de leur demande de ce chef

En conséquence la créance sera fixée à hauteur de 30 023,56 euros à titre d'heures supplémentaires et 3002.35 euros au titre des congés payés y afférents.



2- les rappels de salaire

A nouveau, les décomptes présentés par M. ROJAS sont précis et détaillés. Ils sont établis à partir des relevés d'heures fournis par l'employeur dans le cadre de la procédure de référé corroborés par les relevés sur agendas effectués par M. ROJAS. Ils ne sont donc pas contestables. Il sera remarqué que l'employeur ayant commis des erreurs en sa défaveur, le décompte de M. ROJAS a établi les corrections nécessaires.

La créance sera fixée à la somme de 605,12 euros au titre du rappel de salaires et 60,51 euros au titre des congés payés y afférents.

En matière d'accident du travail ( accident du 03 septembre1999, reconnu comme tel par la caisse primaire d'assurance maladie de Lyon le 09 septembre 1999), il sera fait application des paragraphes 2 et 3 de l'article 10 ter de la convention collective des transports routiers.

La créance sera fixée à la somme de 682,58 euros



3- Sur les dimanches et jours fériés

L'article 7 quater de la convention collective relative aux transports routiers établit les règles suivantes pour les dimanches travaillés :

Le travail du dimanche s'entend de Oh à 24 heures le dimanche considéré à l'exception du temps compris entre Oh et1h. 30 imputable au service de la journée précédente.

Le personnel appelé à travailler pendant une durée inférieure à trois heures consécutives ou non, un dimanche, bénéficie en sus du salaire d'une indemnité forfaitaire .. Elle est portée à une somme supérieure si la durée du travail est égale ou supérieure à trois heures consécutives

Cependant cette indemnité ne se cumule ni avec l'indemnité prévue par l'article 7-1er ci-dessus (jours fériés travaillés),ni avec les indemnités déjà versées dans les entreprises au titre du travail effectué les dimanches.

L'avenant du 06 octobre 1987 à la convention de forfait du13 juin 1983 prévoit sous le paragraphe 4 que les dimanche?,et les jours fériés seront indemnisés à la valeur d'un travail tarifé dans notre entreprise sur la base de 170 francs à compter du 1er septembre 1987.

A la date du licenciement, le forfait était de 200,00francs.

Compte tenu de l'absence de précision de l'avenant sur la définition du dimanche, il convient de se reporter à celle donnée par la convention collective. Ainsi, tout travail effectué le dimanche, de jour comme de nuit, dans le créneau de Oh à 24 h devra être rémunéré forfaitairement, en plus du salaire.

En conséquence, il sera fait droit à la demande de M ROJAS, à hauteur de 1036,65 euros à titre principal et 103,66 euros au titre des congés payés.

En ce qui concerne les jours fériés, l'article 7 bis de la convention collective des transports routiers indique que les salariés bénéficient du paiement des jours fériés légaux selon les modalités suivantes:

- pour le salarié ayant au moins 6 mois d'ancienneté, cinq jours fériés légaux par année civile, non compris le premier mai, seront payés, sous réserve d'avoir travaillé normalement les jours ouvrés précédant et suivant immédiatement chaque jour férié considéré. A défaut de décision de l'employeur, les cinq jours fériés payés sont quatre jours religieux, le lundi de Pâques, le lundi de Pentecôte, la Toussaint, Noël et un jour profane, la fête nationale.

L'indemnité due pour chaque jour férié non travaillé est égale à la rémunération qu'aurait perçue le salarié s'il avait travaillé effectivement ce jour-là.

Ces dispositions ne modifient pas les règles fixées par les entreprises si celles-ci conduisent déjà au paiement d'au moins cinq jours fériés légaux non travaillés. - le salarié mensualisé ayant une année d'ancienneté bénéficie d'une indemnité pour chaque jour férié légal non travaillé, autre que le premier mai.

L'article 7 ter définit les principes de rémunération pour les salariés appelés à travailler pendant ces fêtes légales. Les règles sont identiques à celles fixées pour le travail du dimanche.

La convention de forfait prévoit que les jours fériés sont indemnisés à la valeur d'un travail tarifé sur la base de30,48 euros, sans distinction entre l'ancienneté des salariés.

Ainsi, une double distinction est à effectuer entre d'une part, les jours fériés travaillés et les jours fériés non travaillés, &autre part, entre les salariés ayant moins de six mois &ancienneté et ceux qui ont un an d'ancienneté.

Pour les jours fériés travaillés, les conclusions prises pour les dimanches seront appliquées. Pour les jours fériés non travaillés, la convention collective sera appliquée.

En conséquence, il sera fait droit à la demande de M. ROJAS à hauteur de 2 073,51 euros à titre principal et 207,35 euros au titre des congés payés.



4- Sur les repos compensateurs et journaliers

La société BASSET reconnaît devoir des indemnités à ces titres mais demande que les dommages intérêts soient réduits.

Conformément aux dispositions de l'article L 212-5-1 du code du travail, il sera fait droit à la demande de M. ROJAS, le calcul ayant été opéré à partir des heures supplémentaires telles que comptabilisées selon les règles retenues ci-dessus.

En conséquence, la demande deM. ROJAS, sera retenue pour la somme de 25 916,33 euros..

L'article L 212 .1 du code du travail prévoit que la durée maximale de travailquotidien est limitée à dix heures.

De plus, selon les termes de l'article 8 du décret n• 8340 du 26 janvier 1983, ," le personnel roulant des établissements visés à l'article 1 er du présent décret, effectuant des transports non soumis au règlement CEE n• 543 .69 du 25 mars 1969 modifié, doit bénéficier d'un repos journalier d'au moins 10 heures consécutives pendant les 24 heures précédant tout moment où il exécute un travail effectif ou est à disposition. "

En l'espèce, compte tenu de la définition retenue pour les permanences considérées comme travail effectif et de l'astreinte à domicile, la durée du travail dans le cadre de l'amplitude accordée a été dépassée. Le calcul effectué par M. ROJAS pour l'indemnité de repos journalier sera confirmé à hauteur de 20 867,52 euros.



5- Sur le travail dissimulé

Aux termes de l'article L 324-11-1 du code du travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l'article L 324-10 ( emploi dissimulé), a droit en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable.

Il apparaît que les heures supplémentaires dont pas été portées sur les bulletins de salaire pour le nombre réel, que le salarié n'a pas été informé de son droit au repos compensateur, qu'il n'en a pas été payé lorsqu'il da pas été pris, que ces manquements ne sont pas contestables et ne sont contestés que du bout des lèvres par l'entreprise BASSET représentée par le liquidateur judiciaire, que le contrat de travail a été rompu, en conséquence, l'indemnité est due.

La créance sera fixée à 2 286,74 euros de ce chef.



6- le paiement des jours de grève

La société BASSET ne conteste pas la réalité des jours de grève. Elle invoque des difficultés de trésorerie qui ont conduit à la liquidation judiciaire.

La grève a été motivée par le non respect par l'employeur de ses obligations légales de paiement des salaires ou de ses accessoires.

L'article L 521-1 du code du travail dispose que " la grève ne rompt pas le contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié. Son exercice ne saurait donner lieu de la part de

l'employeur à des discriminations en matière de rémunérations et d'avantages sociaux.

Tout licenciement prononcé en violation du premier alinéa du présent article est nul de plein droit.

La jurisprudence admet qu'il n'y a pas de manquement délibéré de la part de l'employeur lorsque le retard dans le paiement des salaires est dû au redressement judiciaire de l'entreprise.

La grève a eu lieu du 23 au 30 novembre 2000 et du 04 au 11janvier 2001.

Or, le tribunal de commerce de Lyon a constaté la cessation des paiements par jugement du 10 octobre 2000 et a ouvert une procédure de redressement judiciaire.

En conséquence, il n'y a pas lieu de déroger au principe du non paiement des jours de grève.

M. ROJAS sera débouté de sa demande .de ce chef.



7- sur la discrimination

L'article I_ 412-2 du code du travail dispose qu'il est interdit à tout employeur de prendre en considération l'appartenance à Lin syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment l'embauchage, la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l'avancement, la rémunération et l'octroi d'avantages sociaux, les mesures de discipline et de congédiement Toute mesure prise par l'employeur contrairement aux dispositions des alinéas précédents est considérée comme abusive et donne lieu à des dommages et intérêts."

Le relevé des heures effectué par l'employeur et fourni aux débats par M. ROJAS montre qu'à compter de septembre 1999aucun service de nuit n'est plus assuré par ce dernier.

Ce fait objectif confirme le contenu de la lettre adressée par M. ROJAS et son collègue, M. DALAN, en qualités de délégués du personnel, membres du syndicat CGT.

M. ROJAS rapporte la preuve d'une pratique discriminatoire puisque la rémunération se trouve réduite en l'absence de travail effectif de nuit.

La réponse de la société du 16 décembre 1999 ne se réfère pas précisément à la suspension du travail de nuit. Elle se contente d'indiquer que c'est dans un souci de tenir compte des réclamations relatives au temps de travail, ce qui correspond à un cadre beaucoup plus large d'organisation du travail et n'entraîne pas forcément la suspension de tout travail de nuit.

En conséquence, la discrimination étant réelle, il convient d'accorder une somme indemnitaire forfaitaire de 800,00 euros.



PAR CES MOTIFS

Le juge départiteur, après avoir recueilli l'avis des conseillers présents, statuant publiquement, contradictoirement et en premier ressort:

Fixe les créances suivantes au profit de M. ROJAS :

- 605,12 euros à titre de rappel de salaire de 1995 à 1999,

- 60,51 euros au titre des congés payés y afférents,

- 1036,65 euros au titre des indemnités de dimanche,

- 103,66 euros au titre des congés payés y afférents,

- 2 073,51 euros au titre des indemnités de jours fériés,

- 207,35 euros au titre des congés payés y afférents,

- 3 023,56 euros à titre d'heures supplémentaires,

- 3 002,35 euros au. titre des congés payés y afférents,

- 682,5 8 euros au titre de complément de salaire, accident du travail, maladie,

- 20 867.52 euros au titre des indemnités pour repos journaliers,

- 25 916,33 euros au titre des indemnités pour repos compensateurs et défaut d'information de ce chef.